北京考试报记者　安 坤

    《中华人民共和国劳动合同法》将于2008年1月1日起实施。《劳动合同法》在《劳动法》的基础上作出较大修改，对于更好地保护劳动者合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系具有十分重要的意义。本报特邀《劳动合同法》课题组组长、中国人民大学教授常凯解读《劳动合同法》，并回答读者关心的问题。

《劳动合同法》的适用范围
    劳动合同法第二条规定了其适用范围：
　　 一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。
　　 二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。即明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也要订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。
　　 三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应建立劳动关系，并执行本法。

专家答疑? ——————
    1.谁不适用劳动合同法？
　　 公务员和比照实行公务员制度管理的工作人员、现役军人、警察不适用劳动合同法。自给自足的农民、帮工不适用劳动合同法。家庭保姆与雇佣者之间的关系不适用劳动合同法，但保姆与派遣公司建立的劳动关系适用劳动合同法。
　　 2.农民工适用劳动合同法吗？
　　 现代产业关系中的劳动者都适用劳动合同法。农民工、季节工、临时工都是劳动者，适用劳动合同法。劳动合同法实施后，在劳动关系和劳动合同中，将不存在农民工、季节工和临时工的概念。

劳动合同的订立　　

    劳动合同是劳动关系中最为重要的内容。《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》第十条明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：
　　 一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。
　　 二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。
　　 三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　 《劳动合同法》规定了3种劳动合同：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中，无固定期限劳动合同备受关注。《劳动合同法》规定了3种情况下用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同：
　　 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
　　 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
　　 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

专家答疑? ————

    1.大学毕业生一般是先签劳动合同后上班，劳动关系应该从什么时候算起？
　　 签劳动合同与工作时间有3种情况：签合同同时上班、先签合同后上班、先上班后签合同。大学毕业生一般属于第二种情况，这种情况应该从上班即用工之日起算起。
　　 2.劳动者与企业签订了无固定期限劳动合同就会变成“永久员工”吗？
　　 这种观点完全是一种误解。无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其他地方和固定期限合同一样，没有任何特殊待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，不是签了无固定期限合同就是终身合同，企业就得养着了。
　　 3.劳动者与企业在《劳动合同法》实施之前订立了劳动合同，合同期限一直持续到2008年1月1日之后，这种情况算订立劳动合同的次数吗？
　　 订立劳动合同的次数从《劳动合同法》实施之日算起，但是2008年1月1日之前订立的合同，其期限延续到《劳动合同法》实施之后的，算订立一次劳动合同。

劳动合同的解除　　

    劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除，只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。
　　 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
　　 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
　　 劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
　　 有下列情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
　　 用人单位违法解除劳动合同，要以经济补偿标准的两倍支付给劳动者赔偿金。

专家答疑? ——————　　

     劳动者长期患病，不能正常上班，单位能解除劳动合同吗？
　　 患病的劳动者如果在治疗期内，单位不能与之解除合同；如果治疗期满后仍不能从事原工作，单位要为其另行安排工作，仍不能胜任工作的，单位可提前30天通知该劳动者解除合同。但需要根据规定向劳动者支付经济补偿。

试用期　　

    试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。《劳动合同法》规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。相对《劳动法》，《劳动合同法》作出了一些新规定：
　　 一是规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　 二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　 三是规定在试用期中，劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
　　 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

专家答疑? ——————　　

     劳动者从单位辞职两年后，又重新回到该单位工作，单位能约定试用期吗？
　　 劳动者和单位签订两次劳动合同，属于两次不同的劳动关系，单位可以要求约定试用期。

违约金

　　劳动合同约定的违约金，是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：
　　 一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　 二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
　　 除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。